Aanbestedingsrecht als instrument voor maatschappelijk verantwoord ondernemen

Kinderarbeid. Uitbuiting van Nepalese werknemers bij de bouw van een voetbalstadion. Als overheid wil je geen opdrachten gunnen aan bedrijven die zich aan dat soort zaken schuldig maken. Om niet-integere bedrijven te weren van de inkoopprocedures voor publieke goederen, werken en diensten zijn in de Europese aanbestedingsrichtlijnen uitsluitingsgronden opgenomen.

Maar een onderneming kan alleen worden uitgesloten als ze aantoonbaar in strijd met bepaalde juridische normen – bijvoorbeeld van mensenrechten – heeft gehandeld. Vooral voor misdragingen in internationale context levert dat vaak problemen op: veelal ontbreekt een rechterlijk vonnis waarin een onderneming wordt veroordeeld. Tegelijk moet ook de vraag worden gesteld of het aanbestedingsrecht een geschikt instrument is om ondernemingen die in internationale context MVO- en mensenrechtenbepalingen schenden te sanctioneren.

Het rapport Zorgplichten van Nederlandse ondernemingen inzake internationaal maatschappelijke verantwoord ondernemen gaat in op de verantwoordelijkheid van ondernemingen om te voorkomen dat hun activiteiten een negatieve uitwerking hebben op de mensenrechten van derden (corporate responsibility to respect) en de op staten rustende plicht om bescherming te bieden tegen bedrijfsgerelateerde mensenrechtenschendingen (state duty to protect).

Dit onderzoek naar juridische normen en verplichtingen van staten en ondernemingen op het vlak van (internationale) mensenrechtenschendingen, kan ook van belang zijn voor het aanbestedingsrecht, zo betoogt Gerrieke Bouwman hieronder.

Europese aanbestedingsrecht eerst vooral economisch

De Europese aanbestedingsregelgeving is in de jaren zeventig van de vorige eeuw vooral ingevoerd om ervoor te zorgen dat de Europese interne markt ook voor overheidsopdrachten zou worden gerealiseerd. Nationale overheden hadden namelijk de neiging om de opdrachten te gunnen aan de eigen nationale ondernemingen. Deze Europese regelgeving is dan ook gebaseerd op de uitgangspunten non-discriminatie, gelijkheid, transparantie, objectiviteit, en proportionaliteit. Focus daarvan is lange tijd vooral economisch geweest. Aanbestedingen zijn van groot belang voor onze economie: het totaal aan uitgaven voor de inkopen in de publieke sector in Nederland bedroeg bijvoorbeeld in 2014, 120 miljard euro (de helft van de totale rijksbegroting).

Aanbesteding als marktinstrument: duurzaamheid en sociale aspecten

Onder meer als reactie op urgente problemen waar de Europese Unie mee te maken heeft, zoals de economische crisis, werkloosheid en klimaatverandering, ziet men het aanbestedingsrecht nu steeds vaker als belangrijk marktinstrument om naast een economisch welvarend ook een sociaal, duurzaam en innovatief Europa te realiseren. Overheden streven bij hun inkopen niet meer alleen naar optimale mededinging en zoveel mogelijk economische voordelen, maar houden ook steeds meer rekening met duurzaamheid (zijn de producten op duurzame wijze geproduceerd?) en sociale aspecten (voldoen ondernemingen aan sociale en arbeidswetgeving bij het uitvoeren van de opdracht?).

Mensenrechten nastreven

Ook mensenrechten vallen onder deze bredere overwegingen die nu een rol spelen bij de inkoopprocedures van de overheid. De Europese Commissie wees er al in 2011 in een Gids Sociaal Kopen op dat het beschermen tegen schendingen van mensenrechten en het bevorderen van respect voor mensenrechten elementen zijn die bij aanbestedingen een rol kunnen spelen. De Gids gaat uit van maatschappelijk verantwoordelijke overheidsopdrachten. De overheid vormt daarbij het voorbeeld voor de maatschappij, beïnvloedt de markt en bevordert sociaal ondernemen. Hoe het nastreven van mensenrechten echter daadwerkelijk vorm kan krijgen tijdens een aanbesteding wordt nog niet zo concreet gemaakt.

Opvallende uitbreiding uitsluitingsgronden

Uitsluitingsgronden zijn de in de richtlijn vastgestelde gronden op basis waarvan de overheid niet-integere ondernemingen kan uitsluiten. Wat opvalt in de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen uit 2014 is dat de uitsluitingsgronden  zijn uitgebreid met de gronden ‘kinderarbeid en andere vormen van mensenhandel’(art. 57 lid 1 sub f richtlijn 2014/24/EU). Op basis daarvan moet de overheid een onderneming verplicht uitsluiten van een opdracht als die zich aan deze vormen van mensenrechtenschending heeft schuldig gemaakt.

En dat geldt ook als een lid van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van een onderneming is veroordeeld voor een dergelijke gedraging. Daarnaast hebben overheden ook de mogelijkheid een onderneming uit te sluiten als deze bepaalde sociale of arbeidswetgeving bijvoorbeeld inzake goede werkomstandigheden niet heeft nageleefd (art. 57 lid 4 sub a richtlijn 2014/24/EU). Deze gronden lijken daarmee een stap in de richting om ook met het beschermen van mensenrechten in het aanbestedingsrecht rekening te houden.

Knelpunten rondom mensenrechten en aanbesteden

Voor beide uitsluitingsmogelijkheden is het echter de vraag of zij daadwerkelijk een rol kunnen spelen bij mensenrechtenschendingen in internationale context, waar deze schendingen meestal plaatsvinden. Een van de belangrijkste knelpunten is dat een rechterlijk vonnis of ander bewijsmiddel om de schending aan te tonen meestal ontbreekt. Er is een verschil in bewijslast tussen de verschillende uitsluitingsgronden.

Bij kinderarbeid of mensenhandel is een vonnis van de rechter nodig om de onderneming die zich daaraan schuldig maakte te kunnen uitsluiten van een overheidsopdracht. Wil de overheid een onderneming uitsluiten op basis van het schenden van arbeids- of sociale wetgeving of bijvoorbeeld vanwege het begaan van ‘een ernstige fout in de beroepsuitoefening’, dan is volgens de aanbestedingsregels een ‘passend middel’  voldoende om de integriteit van de onderneming in twijfel te trekken.

Overigens is nog niet geheel duidelijk wat onder een ‘passend middel’ valt. In de memorie van toelichting bij de herziene Aanbestedingswet  wordt als voorbeeld een rapport van de Inspectie SZW genoemd. Verder kan een onherroepelijke rechterlijke of administratieve beslissing in ieder geval als een passend middel worden beschouwd.  Toch moet de onderneming ook bij deze lichtere bewijslast dus zekere juridische grenzen aantoonbaar hebben overschreden.

Hier liggen enkele belangrijke raakvlakken met het rapport. Onderzoek naar juridische verplichtingen van ondernemingen in het buitenland en mogelijke aansprakelijkheidstelling of veroordeling bij niet-integer handelen, kan ervoor zorgen dat het bewijsmiddel eerder voorhanden is, met als gevolg dat ondernemingen mogelijk ook van aanbestedingsprocedures kunnen worden uitgesloten.

De rol van onderzoek

Hieronder bespreek ik een tweetal voorbeelden hoe onderzoek een rol kan spelen in het aanbestedingsrecht. Tegelijk illustreren deze voorbeelden ook enkele knelpunten die gaan spelen als de overheid bedrijven op basis van mensenrechtenschending wil uitsluiten van overheidsopdrachten. Naast deze voorbeelden zijn er tal van andere situaties denkbaar waarin ondernemingen mensenrechten schenden in internationale context en ook opdrachten voor de Nederlandse overheid wensen uit te voeren. Daarbij zijn veelal dezelfde kwesties aan de orde.

Mensenrechtenschendingen bij bouw voetbalstadion

Uit verscheidene rapporten van Amnesty International bleek dat bij de bouw van het stadion voor het wereldkampioenschap voetbal in 2022 in Qatar sprake was van grove mensenrechtenschendingen. Ook Nederlandse bedrijven waren daar aan het werk. FNV Bouw meldde dan ook dat onderzoek zou worden gedaan naar eventuele betrokkenheid van Nederlandse bedrijven bij de uitbuiting en mishandeling van de voornamelijk Nepalese contractwerkers.

Stel dat Nederlandse bedrijven hier inderdaad op enigerlei wijze schuldig aan zijn, moeten of kunnen Nederlandse overheden dergelijke bedrijven dan van een aanbestedingsprocedure uitsluiten? Daarvoor zijn met name de volgende twee vragen van belang: (1) op basis van welke juridische grondslag kan een dergelijk bedrijf worden veroordeeld? En (2) kan dit reden zijn om een bedrijf als niet-integer in de zin van de aanbestedingsrichtlijn aan te merken en uit te sluiten van een aanbestedingsprocedure voor de bouw van een gemeentehuis in Noord-Nederland? Dat laatste stuit in de praktijk op knelpunten rondom de juridische verplichtingen van bedrijven en het bewijs van niet-integer handelen in internationale context.

Aanbestedingsrecht als politiek drukmiddel

Een ander voorbeeld reiken de organisaties aan die opkomen voor de belangen van mensen in ‘bezette gebieden’, zoals de gebieden in het Israël-Palestina conflict of het Westelijke Sahara-conflict. Zij vinden dat Europese overheden mensenrechtenschendingen tegen kunnen gaan door ondernemingen uit te sluiten die betrokken zijn bij de instandhouding van deze mensenrechtenschendingen.

Het aanbestedingsrecht wordt dan gezien als belangrijk pressiemiddel om zowel Europese ondernemingen in overeenstemming met mensenrechten te laten handelen, als de direct betrokken partijen (of landen). Hierbij komt naast de juridische grondslag- en bewijsproblematiek nog een tweede knelpunt om de hoek kijken, als het aanbestedingsrecht in feite wordt ingezet om mensenrechtenschendingen tegen te gaan.

Uitsluiten niet bedoeld als straf

Het aanbestedingsrecht is er in eerste instantie niet op gericht mensenrechten ‘af te dwingen’ of bedrijven te sanctioneren. Het doel is de ‘beste’ uitvoerder van een opdracht te contracteren en via de uitsluitingsgronden te voorkomen dat niet-integere bedrijven worden gecontracteerd. Dat het uitsluiten geen (bijkomende) straf is, blijkt ook wel uit de maximale terugkijktermijn die wettelijk is vastgelegd.

Zo mag een bedrijf alleen worden uitgesloten op basis van kinderarbeid als de veroordeling bij onherroepelijk vonnis niet langer dan vijf jaar geleden heeft plaatsgevonden. Bovendien moet een uitsluiting ook altijd getoetst worden aan het proportionaliteitsbeginsel: is het redelijk om de uitsluitingsgrond toe te passen? Toch lijkt het sanctionerende element steeds meer aanwezig in de ontwikkelingen in de aanbestedingsregelgeving.

Aanbestedingsrecht een geschikt instrument?

De vraag is of het aanbestedingsrecht wel een geschikt instrument is om mensenrechten na te streven. Die keuze is voor een groot deel aan de lidstaten zelf: zij kunnen aan de uitsluitingsgronden strengere of minder strenge toepassing geven, met als grens dat de in de aanbestedingsrichtlijn neergelegde lijst uitsluitingsgronden, uitgezonderd hele bijzondere omstandigheden, niet aangevuld mag worden met andere gronden.

De Nederlandse overheid wees er in dit verband steeds op dat ze haar ondernemers wel wilde verplichten in te spannen voor verbeteringen op sociaal vlak (zoals mensenrechtenbescherming) als onderdeel van de contractvoorwaarden, maar het niet wenselijk achtte om dit als sanctie in te zetten via de uitsluitingsgronden.

In plaats van het vooraf screenen van ondernemingen zag zij meer heil in het stimuleren van verbeteringen in de productieketen. Toch is er ook in Nederland een beweging om schending van grond- of sociale rechten door ondernemingen te willen aanpakken door hen uit te sluiten van aanbestedingen.

In het Tweede Kamerdebat van donderdag 18 februari 2016 over discriminatie op de Nederlandse arbeidsmarkt kwam de vraag naar voren of een uitspraak van het College van de Rechten van de Mens, waarin is geoordeeld dat sprake is van arbeidsdiscriminatie, voldoende is om te kunnen bewijzen dat een onderneming niet integer genoeg is voor een overheidsopdracht. Het lijkt erop de Europese aanbestedingsrichtlijn uit 2014 ruimte biedt – bij een dergelijke schending in niet-internationale context – deze vraag positief te beantwoorden.

Verplicht rekening houden met mensenrechten bij aanbestedingen?

Gezien de grote bedragen die de overheid besteedt aan het inkopen van goederen, werken en diensten, kun je het aanbestedingsrecht zien als een (krachtig) instrument om bedrijven in lijn met mensenrechten en/of MVO-normen te laten handelen, dan wel ze te sanctioneren als ze dat niet doen. Je kunt zelfs de vraag stellen of overheden een plicht hebben om uit te sluiten: moet belastinggeld voor de inrichting van het publieke domein niet alleen naar ‘eerlijke’ bedrijven gaan? Hier moeten dus nog de nodige kritische kanttekeningen bij worden geplaatst. Een belangrijke vraag is daarbij ook of het aanbestedingsrecht überhaupt een geschikt instrument is om dergelijke doelen na te streven.

Bovendien komt een plicht tot sanctioneren van ondernemingen uiteindelijk terecht op het bord van de bij de overheid werkzame inkopers. Zij zijn gespecialiseerd in het op doel- en rechtmatige wijze inkopen van producten of laten leveren van werken of diensten door middel van een aanbestedingsprocedure. Kan het nastreven van mensenrechten wel op dit niveau worden toegepast? Is er bovendien een met voldoende waarborgen omgeven systeem om de gelijke behandeling van ondernemers te verzekeren, zodat niet in het ene geval wel en het andere geval niet tot uitsluiting wordt overgegaan? Tal van vragen die ook rijzen als overheden ondernemingen die mensenrechten schenden willen weren van overheidscontracten.

Symbolische werking

In het mei-nummer van het Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR 2016/65, nr.5) staat het onderzoek naar de mogelijkheden in het aanbestedingsrecht voor het uitsluiten op basis van mensenrechtenschendingen. Hieruit blijkt dat de nieuwe mogelijkheden om uit te sluiten op basis van mensenrechtenschendingen met name in internationale context – vooralsnog – slechts symbolische werking lijken te hebben. Naast de andere knelpunten is dat grotendeels terug te voeren op het ontbreken van juridische verplichtingen voor staten en ondernemingen in internationale context en het ontbreken van bewijsmiddelen om een schending aan te tonen.

Onderzoek naar de juridische verplichtingen en/of wetgeving is in dit opzicht van belang om als overheid alleen met integere ondernemingen te contracteren, met als bijkomend gevolg bij te dragen aan een menswaardigere wereld. Tegelijk is het voor het gebruik maken van het aanbestedingsrecht voor dergelijke doelen steeds van belang dat ook wordt onderzocht wat het effect is van dergelijke maatregelen; worden de beoogde doelen bereikt, maar ook: blijven de uitgangspunten waarop het aanbestedingsrecht is gestoeld voldoende gewaarborgd?